BetVictor Sports(伟德体育)国际官网2024法考主观题答题示例和观点分析 罗翔

2024-12-10 21:07:04

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　　张三将信用卡卖给电诈犯罪分子，当收到手机短信显示有人打款，知道可能电诈犯罪分子得手，迅速到银行挂失卡片，将钱取出。答：张三明知他人从事网络犯罪，为他人提供信用卡，构成帮助信息网络犯罪活动罪。同时，张三在明知有人往银行卡打款可能系诈骗所得，到银行取款，这种行为如何定性，存在一定争议，这主要取决于如何认定钱款的占有权问题，对此有三种观点。1.如果认为钱款归银行占有，那么欺骗了银行构成诈骗罪。同时还应当和帮助信息网络犯罪活动罪数罪罚。2.如果认为钱款归卡主占有，则构成侵占罪，同时还应当和帮助信息网络犯罪活动罪数罪罚。3.如果认为钱款归电信诈骗犯罪分子占有，则构成盗窃罪，同时还应当和帮助信息网络犯罪活动罪数罪罚。

　　甲遭遇乙暴力，拼命反抗将乙打倒在地，甲以为乙死亡，非常害怕，将乙掩埋。后查明乙系窒息而亡。按照通说，甲在构成要件阶段整体性评价为故意杀人，但在违法阻却阶段由于正当防卫，故意杀人的构成要件被整体排除，所以甲不构成犯罪，属于正当防卫。但如果按照区分评价说，甲在构成要件阶段要评价为故意杀人的未遂和过失致人死亡两个构成要件，正当防卫作为违法阻却只能排除故意杀人未遂，但无法排除过失致人死亡，故甲成立过失致人死亡。

　　对于教唆未遂的处理，刑法理论有两种观点：①教唆从属说。非实行犯（教唆犯、帮助犯）必须从属于实行犯，只有实行犯进入实行阶段（着手后），对于非实行犯才可以进行处罚。②教唆独立说。教唆犯是共犯从属说的例外，具有独立性，只要行为人实施教唆行为，被教唆者未达到所教唆罪的既遂，一律认定为教唆未遂，也即教唆本身没有成功。我国传统的观点采教唆独立说。例如：a张三教唆李四杀人，但李四在预备阶段中止犯罪；b张三教唆李四杀人，但李四拒绝；c张三教唆李四杀人，但李四却实施了盗窃。按照这种观点，张三均成立教唆未遂。但按照教唆从属说，张三不构成犯罪。

　　2.抽象与具体。这也是哲学思维在刑法中的运用。诸如法定符合说和具体符合说，抽象处分说和具体处分说都是这种分析方式的运用。又如，张三嫖娼，要求性工作者必须毕业于985名校。性工作者李四没有上过大学，但是欺骗张三自己是211本科、985硕士、常青藤博士。张三听了很高兴，事后给了李四5万块钱。李四是否构成诈骗呢？从抽象的角度来看，只要李四是女性，提供了性服务，张三抽象意义上的交易目的没有落空，李四不构成诈骗；但是从具体的角度来看，张三要求的是毕业于985名校的性工作者，张三具体意义上的交易目的落空了，因此李四就构成诈骗罪。

　　4.行为公正（行为无价值）与结果功利（结果无价值）。前者强调行为本身是否违反伦理道德，后者关注结果是否侵犯法益。比如偶然防卫，从行为本身来看，并不正当，且有违伦理规范，所以不成立正当防卫；但是从结果来看，其是对不法侵害进行的反击，所以成立正当防卫。当然，折衷的立场是结果无价值（法益）作为入罪的基础，行为无价值（伦理）作为出罪的依据。又如，受虐妇女综合症，如果不符合正当防卫或紧急避险的条件，妻子经常被虐待，每次被虐待之后，丈夫又表达悔意，经过一次一次殴打、一次一次后悔，妻子最终陷入受虐妇女综合症。如果妻子在被丈夫殴打过程中把丈夫打伤，自然属于正当防卫。如果妻子趁丈夫熟睡，把丈夫捆绑在床，逃离家庭，则可以成立紧急避险。但如果妻子趁丈夫喝醉，直接把丈夫给杀了，则既非正当防卫，又非紧急避险。从结果考量，侵害了法益，自然无法出罪，这也是通说的观点（可能属于避险过当，可以从宽处罚）；但如果从行为考量，这种行为具有一定的社会相当性，则可能属于超法规的责任阻却事由，缺乏期待可能性，可以免责。

　　5.主观与客观。这是刑法中最常见的一对概念，通说当然是主客观相统一学说，但是也有例外。比如主观超过要素，就只需要考虑主观，无需考虑客观。例如，张三盗窃后逃跑，表哥看到张三，和张三打招呼，张三以为是主人，飞起一脚，把表哥踢伤。如果认为转化型抢劫中的抗拒抓捕是一种主观超过要素，那么这成立抢劫罪；但如果认为这并非主观超过要素，那就需要遵循主客观相统一学说，因此不成立抢劫，只成立盗窃罪和故意伤害罪。再说诈骗罪的主观处分意思，张三欺骗李四，要借李四的手机打，然后借口信号不好出去打电话，然后把手机拿走，通说采取主观处分意思说，也即诈骗罪必须在主观上有自愿交付的处分意思，因此本案构成盗窃罪，但是另外一种观点认为诈骗罪主观上不需要有处分意思，只要在客观上有骗就可以，那这就构成诈骗罪。

　　6.扩张与缩小。这也是刑法中最常见的分析方法。比如，婚内，按照文理解释，成立罪；但按照缩小解释，只有在婚姻关系不正常的情况下，婚内才可能构成罪。又如，中学老师在学生同意的情况下，猥亵15岁的学生，如果认为负有照护职责人员性侵罪中的性关系包括猥亵，那么老师就构成这个犯罪，这是扩张说；而按照缩小说，这里的性关系应该理解为奸淫，那么老师就不构成犯罪；但是折衷说则认为，这里的性关系应该和奸淫具有等价值性，不能包括一般的猥亵，因此单纯的亲吻就不构成犯罪。

　　罪，即犯罪论。它包括构成要件(无论采取犯罪构成四要件，还是三阶层都可以)、违法阻却事由、责任阻却事由、未完成罪、共同犯罪、罪数理论。犯罪构成要件中又有基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件，其作用在于判断罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪。排除犯罪性事由在卷四的案例分析题中只可能出现正当防卫和紧急避险。未完成罪就是预备、未遂、中止之类的问题。共同犯罪内容就比较庞杂，案例分析题一般倾向于共犯分类、实行过限、共犯与身份、共犯与形态等知识点。罪数理论是帮生确定应定一罪，还是数罪，此时还要注意记住法律或司法解释中的特别规定。

　　刑，即后果论，主要是刑罚论。首先是刑事责任，如减轻、免除、从重处罚等。这往往是多数考生所忽视的。比如好不容易判断出属于犯罪中止，但居然忘了写对中止应当如何处罚，结果失分。这就很可惜，并非不知道知识点，而是根本没想过要把这个点写进答案。其次量刑制度，它包括累犯、自首、立功、假释、追诉时效等的认定。一般说来，具体犯罪的刑罚不会考查，但是至少要知道某些特别重要的罪名的加重情节，比如像抢劫、等犯罪，因为这与犯罪论是相关的，要借助刑罚知识来判断是否存在加重犯罪构成。

　　下面，我们利用这个体系性思维来分析一下2004年的线日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元的价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。

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